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Incidência do ISS sobre software


O Secretário Municipal da Fazenda de São Paulo proferiu o Parecer Normativo SF nº 1/2017, que se destina a esclarecer a incidência do ISS devido ao Município de São Paulo sobre o licenciamento de softwares. O ato vem sendo objeto de contestações, diante do embate que envolve  a tributação incidente sobre softwares em geral.

Vale ressaltar que, embora seja um ato infralegal, esse Parecer reveste-se de caráter interpretativo e impositivo, vinculando todos os órgãos hierarquizados da Secretaria Fazendária de São Paulo. Por meio dele, foi revogado disposições em contrário, bem como Soluções de Consultas emitidas anteriormente à sua publicação e que esteja em desacordo com ele.

Veja as definições traçadas por este Parecer e a sua extensão:

“Foi definido que o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados (“download de software”), ou quando instalados em servidor externo (“Software as a Service – SaaS”), enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços do “caput” do artigo 1º da Lei nº 13.701 , de 24 de dezembro de 2003”.

“Referido enquadramento, independe de o software ter sido programado ou adaptado para atender à necessidade específica do tomador (“software por encomenda”) ou ser padronizado (“software de prateleira ou ‘off the shelf'”)”.

“No tocante ao SaaS, não prejudica o enquadramento de parte da sua contratação nos subitens 1.03 (Processamento de dados e congêneres) e 1.07 (Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados) da lista de serviços do “caput” do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 2003”.

Como podemos ver, o Município de São Paulo ignorou totalmente a decisão consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 176.626-SP -DJU de 11.12.98), no sentido de que os programas de computadores produzidos em série, (chamados de softwares de prateleira), caracterizam-se como mercadoria sujeitos à incidência de ICMS, por outro lado, os programas de computadores desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência do ISS (chamados de softwares personalizados).

A redação do Parecer Normativo demonstra que o Município de São Paulo pretende tributar pelo ISS todas as espécies de softwares, promovendo, assim, nova guerra fiscal entre os Estados e o referido Município.  Uma vez mais os contribuintes serão as únicas vítimas, vez que serão compelidos pelos dois entes a recolher os dois impostos (ICMS e ISS) sobre a comercialização/licenciamento dos softwares de prateleira.

Além do mais, os contribuintes do mundo SaaS poderão estar vulneráveis à autuação fiscal com base no desmembramento das atividades por eles desenvolvidas, já que a autoridade municipal poderá fracionar a operação em várias atividades, enquadrando-as nos itens 1.03 ou 1.07, com alíquotas de ISS de 5% e 3% respectivamente, não aceitando o contrato como tendo o único objeto de licenciamento de software sujeito à alíquota de 2%, por exemplo.

 

Desta forma, os contribuintes se deparam novamente com a falta de uniformidade das normas tributárias e a disputa incessante entre os diferentes entes tributantes, que só geram insegurança jurídica e o atravancamento do nosso judiciário.

Para evitar dores de cabeça, é importante que sejam feitas as devidas análises nas atividades e claro, ter cautela quanto as medidas necessárias para não serem compelidos ao duplo recolhimento do ISS e ICMS.

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