Confira as cláusulas suspensas do Convênio ICMS 52/2017

O Convênio ICMS nº 52/2017 foi aprovado em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e trata das normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, suspendeu as cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª  do Convênio ICMS 52/2017, em Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN 5866, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Dentre os questionamentos,  a “CNI” enfatizou a ofensa à exigência de Lei Complementar para a formação da base de cálculo do imposto devido no regime de substituição tributária, conforme previsto no Artigo 146, III, “a” e 155, §2º, XII, “b” e “i” da Constituição Federal,  visto que as cláusulas 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 24ª, 26º e 27ª do Convênio ICMS nº 52/17, estabeleceram regras próprias para a formação da base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária.

Cláusula décima quarta

Considerando as diversas discussões sobre o tema, nesta oportunidade, iremos abordar as análises tributárias aplicáveis a cláusula 14ª, inciso II, que trata do imposto a recolher por substituição tributária em relação aos bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, uma vez que implicaria em alterações sistêmicas desde 01/01/2018. A regra de cálculo estipulada pelo convênio determina que o valor do imposto deverá ser apurado mediante a seguinte fórmula: ICMS ST DIFAL = [(V oper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (V oper x ALQ interestadual). 

No tocante à esta metodologia, a CNI enfatizou que esta cláusula é considerada como  “gross-up” do imposto, porque está sendo utilizado a inclusão do ICMS em sua própria base, considerando a alíquota interna da UF de destino para fins de formação.  

Neste caso, a inclusão do montante do próprio imposto no DIFAL faz com que a base de cálculo não espelhe o “valor da operação” interestadual,  conforme determina a Lei Complementar 87/96, ou seja, o valor pago pelo comprador (nele já incluído o ICMS “por dentro” na operação de origem). A consequência é que o DIFAL incida sobre um montante superior ao valor real da operação, ocasionando majoração na base de cálculo e, consequentemente, o imposto a pagar. Sendo assim, até que novo exame seja realizado pelo Relator Ministro Alexandre de Moraes, a base de cálculo do DIFAL, é o valor da operação ou o preço do serviço, conforme disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

Considerando que desde a  promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015,  as Unidades da Federação estão divergindo sobre a formação da base de cálculo do ICMS DIFAL,  recomenda-se que as empresas consultem previamente  as legislações de origem e destino das mercadorias para evitarem autuações fiscais, em decorrência de normas publicadas anteriormente.